北京市海淀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）京0108刑初860号 公诉机关北京市海淀区人
北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）京0108刑初860号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人张呈余，男，1985年10月17日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地为四川省绵阳市游仙区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年10月12日被羁押，同年11月18日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
指定辩护人李中辉，北京市炜衡律师事务所律师。
被告人刘盛凯，男，1984年1月4日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，户籍所在地为江西省瑞金市广昌县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年10月31日被羁押，同年12月6日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
指定辩护人王禹婷、王璐，北京市邦盛律师事务所律师。
被告人芦小东，男，1974年3月28日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地为河南省沈丘县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年12月4日被羁押，2018年1月10日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人周玉海，河南蓼阳律师事务所律师。
被告人饶涛，男，1981年3月28日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地为河南省唐河县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年10月12日被羁押，同年11月18日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
指定辩护人贾紫轩，北京市言大律师事务所律师。
被告人郭建兵，男，1987年9月12日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地为河北省张家口市康保县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年11月18日被羁押，同年12月6日被取保候审。
指定辩护人徐艳，北京尚勤律师事务所律师。
被告人臧廷保，男，1965年6月2日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地为安徽省阜南县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年12月8日被羁押，2018年1月10日被取保候审。
指定辩护人潘进，北京市同创律师事务所律师。
指定辩护人闫华，北京市新开律师事务所律师
北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉（2018）274号起诉书、京海检公诉刑变诉（2019）6号变更起诉决定书指控被告人张呈余犯职务侵占罪，被告人刘盛凯、芦小东、饶涛、郭建兵、臧廷保犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪向本院提起公诉。本院于2018年4月16日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员董立岩、代理检察员王冰出庭支持公诉，被告人张呈余及其辩护人李中辉、被告人刘盛凯及其辩护人王禹婷、王璐、被告人芦小东及其辩护人周玉海、被告人饶涛及其辩护人贾紫轩、被告人郭建兵及其辩护人徐艳、被告人臧廷保及其辩护人潘进、闫华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控，2017年1月至9月间，被告人张呈余利用其担任北京×酒店管理有限公司中餐厅主管，负责管理酒水库房的职务便利，将酒店11瓶“十五”年茅台酒，184瓶53度飞天茅台酒非法占为己有后予以变卖。北京×酒店管理有限公司53度飞天茅台酒的进货价为人民币870元至1500元、“十五”年茅台酒的进货价为人民币3880元。
被告人刘盛凯在明知上述茅台酒系非法所得的情况下，仍多次帮助被告人张呈余予以出售。被告人臧廷保在明知茅台酒系非法所得的情况下，多次从被告人刘盛凯处购买16瓶53度茅台酒、4瓶“十五”年茅台酒，价值共计人民币29440元；被告人芦小东在明知茅台酒系非法所得的情况下，多次从被告人刘盛凯处购买64瓶53度茅台酒、2瓶“十五”年茅台酒，价值共计人民币71160元。
被告人饶涛在明知上述茅台酒系非法所得的情况下，从被告人张呈余处购买44瓶53度茅台酒、2瓶“十五”年茅台酒，价值共计人民币46040元。
被告人郭建兵在明知上述茅台酒系非法所得的情况下，从被告人张呈余处购买38瓶53度茅台酒，价值共计人民币33480元。
被告人张呈余于2017年10月12日被公安机关抓获，后配合公安机关于同日抓获被告人饶涛；被告人刘盛凯于2017年10月31日被公安机关抓获，后配合公安机关于2017年12月4日抓获被告人芦小东；被告人郭建兵于2017年11月18日被公安机关抓获；被告人臧廷保于2017年12月8日被公安机关抓获。上述被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。现被告人刘盛凯、芦小东、郭建兵、臧廷保分别赔偿北京×酒店管理有限公司人民币9万元、8万元、66000元、24000元和4瓶“十五”年53°茅台酒，均取得了谅解。
针对上述指控，检察机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人张呈余的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪，被告人刘盛凯、芦小东、饶涛、郭建兵、臧廷保的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，提请本院依法分别对被告人张呈余、刘盛凯、芦小东、饶涛、郭建兵、臧廷保定罪处罚。
被告人张呈余、刘盛凯、饶涛、郭建兵、臧廷保对起诉书指控的事实和罪名未提出异议。被告人芦小东辩称其犯罪数额计算不当，其开始收酒时不知道酒是假酒。
被告人张呈余的辩护人发表辩护意见认为被告人张呈余系初犯、具有立功表现、认罪态度较好，恳请法庭对其从轻处罚。
被告人刘盛凯的辩护人发表辩护意见认为其系初犯、具有立功表现、认罪态度较好，主动退赔×酒店损失并取得谅解，恳请法庭对其从轻处罚。
被告人芦小东的辩护人发表辩护意见认为芦小东不构成情节严重，其不知道酒的来源，收酒价格亦只有芦小东供述，芦小东微信转账数额为15400元，应据以认定犯罪数额，其退赔并获得谅解，恳请法庭对其从轻处罚。
被告人饶涛的辩护人发表辩护意见认为其系初犯、认罪态度较好，主动退赔泰富酒店损失并取得谅解，恳请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人郭建兵的辩护人发表辩护意见认为其系初犯、认罪态度较好，主动退赔泰富酒店损失，恳请法庭对其从轻处罚。
被告人臧廷保的辩护人发表辩护意见认为其系初犯、认罪态度较好，主动退赔泰富酒店损失，恳请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2017年1月至9月间，被告人张呈余伙同被告人刘盛凯，利用张呈余担任北京×酒店管理有限公司中餐厅主管、负责管理酒水库房的职务便利，将酒店11瓶“十五”年茅台酒、184瓶53度飞天茅台酒非法占为己有后予以变卖，以上物品价值共计人民币202760元；其中刘盛凯涉案金额为92880元。
被告人芦小东在明知茅台酒系非法所得的情况下，多次从被告人刘盛凯处购买64瓶53度茅台酒、2瓶“十五”年茅台酒，价值共计71160元。
被告人饶涛在明知上述茅台酒系非法所得的情况下，从被告人张呈余处购买44瓶53度茅台酒、2瓶“十五”年茅台酒，价值人民币46040元。
被告人郭建兵在明知上述茅台酒系非法所得的情况下，从被告人张呈余处购买38瓶53度茅台酒，价值人民币33480元。
被告人臧廷保在明知茅台酒系非法所得的情况下，多次从被告人刘盛凯处购买16瓶53度茅台酒、4瓶“十五”年茅台酒，价值人民币29440元。
被告人张呈余于2017年10月12日被公安机关抓获，后配合公安机关于同日抓获被告人饶涛；被告人刘盛凯于2017年10月31日被公安机关抓获，后配合公安机关于2017年12月4日抓获被告人芦小东；被告人郭建兵于2017年11月18日被公安机关抓获；被告人臧廷保于2017年12月8日被公安机关抓获。上述被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。现被告人刘盛凯、芦小东、郭建兵、臧廷保、饶涛分别赔偿×酒店人民币9万元、8万元、6.6万元、2.4万元和4瓶“十五”年53°茅台酒、5.5万元，取得了泰富酒店谅解。
针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关依法收集和调取的如下证据材料：
1、被告人张呈余在侦查阶段的供述，证明其拿的酒是从中餐厅酒水库和酒店地下仓库，酒水库其通过收银台拿钥匙就能将仓库的门打开，然后从里面拿酒。地下仓库是通过领导审批，其以备货和大型活动为由领出酒，有些放在包间的桌子下面，有些放在中餐厅的酒水库。
2017年5月份，卡某说自己有销酒的渠道，然后其就和他一起共谋从酒店往外卖茅台，卡某帮其卖了42瓶。8月31日其和卡某说有酒，卡某因为急用钱，其从酒店地下仓库提了酒给卡某。卡某就是刘盛凯，茅台是其从地下仓库提的。卡某跟其说让其把交易记录都删了，怕被人发现了。其卖酒大概获利3万多、卡某获利1万多，卡某说有时候会给销酒的人送礼品，会从卖酒的钱里面克扣，具体说不出卡某帮其卖酒给了其多少钱。
2、被告人刘盛凯在侦查阶段做出的供述，证明2016年12月张呈余问其有没有卖酒的渠道，其说有，然后张说偷了茅台酒，让其帮忙把酒拿出酒店，其帮张把酒带出酒店卖了。其帮张卖酒是为了让张还欠其的钱，后来还能挣钱，张的酒把酒送到宴会厅库房给其的。其通过把酒藏在衣服里走员工通道、从宴会厅库房将酒拿到地下车库、让小哥来宴会厅找其或其将酒给小哥送到地下车库的方式把酒带出酒店；其给从其处收酒的男子说过是从酒店偷出来的酒，他们知道其在酒店工作。
其卖给微信名叫小哥的男子64瓶53度飞天茅台酒、2瓶15年茅台酒。2017年7月11日其联系小哥说其同事从酒店客人处偷了12瓶53度飞天茅台想卖给他，小哥给了其11400元；8月1日其卖给他12瓶飞天，从这次起每瓶都是1000元；8月4日其卖给小哥16瓶飞天；8月12日12瓶飞天和1瓶15年茅台酒，3000元一瓶，小哥给其转账5000元、现金1万元；8月19日小哥让朋友来收6瓶飞天，转账6000元；8月21日6瓶飞天，转账9000元。其和小哥明确说过是从酒店偷出来的酒，而且小哥来酒店收酒，肯定知道酒来路不正。
3、被告人郭建东在侦查阶段做出的供述，证明其以900元每瓶的价格从张呈余处拿了16瓶酒，以850元的价格从张呈余处拿了24瓶酒，但其中其觉得有两瓶假酒。
4、被告人芦小东在侦查阶段做出的供述，证明其曾供述2017年7月初卡某给其说从酒店偷了一些茅台酒让其去收购，11日其收了12瓶53度飞天，给了1万现金，转账1400元，每瓶950元；8月1日12瓶飞天，1.2万；8月4日16瓶飞天，1000元一瓶；8月12日12瓶飞天1瓶15年茅台，总共1.5万，飞天每瓶1000元；8月19日6瓶飞天，共六千元；8月21日6瓶飞天1瓶15年茅台，0.9万元，飞天1000元一瓶。其分六次总共收了飞天64瓶、15年茅台2瓶。微信转账记录其给删除了。
5、被告人饶涛在侦查阶段所做的供述，证明其以750元、850元的价格收了44瓶53度飞天茅台，后陆续又以5000元收了2瓶15年茅台。
6、被告人臧廷保在侦查阶段所做的供述，证明其以750元、850元的价格收的53度飞天茅台，以2400元、2600元、2800元收的15年茅台。
7、证人王某的证言，证明其于2017年7月陪芦小东去×酒店收了12瓶茅台飞天，芦小东给了对方1万现金、微信转账1400元。
8、微信转账记录，证明芦小东向卡某累计转账1.54万元。
同时，公诉机关还出示了被告人饶涛、臧廷保的供述，证人国某、刘某等人的证言，转账记录，刑事谅解书，收条，收货单、采购订单、领货单、调拨单，营业执照复印件，贵州茅台股份有限公司出具的授权委托书、鉴定证明，劳动合同书，差异表，辨认笔录，受案登记表，到案经过，身份证明材等证据材料。
经当庭质证，六被告人及其辩护人对以上控方证据未提出异议。被告人刘盛凯的辩护人、被告人芦小东的辩护人、被告人饶涛的辩护人在庭审中分别出示收条、刑事谅解书，证明三人的还款事实。公诉人对以上辩方证据未提出异议。法庭认为，控辩双方提交的证据形式及来源合法，内容真实且相互印证，已经形成较为完整的证据链条，对其证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人张呈余、刘盛凯利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告芦小东明知是犯罪所得而予以代为销售、收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人饶涛、郭建兵、臧廷保明知是犯罪所得而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；北京市海淀区人民检察院指控被告人张呈余犯职务侵占罪、被告人芦小东、饶涛、郭建兵、臧廷保犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立；唯对被告人刘盛凯指控罪名不当，本院依法予以更正。
关于刘盛凯行为的法律评价问题，法庭认为，被告人张呈余、刘盛凯、卢小东的供述均证明被告人刘盛凯与张呈余在长期作案过程中，双方确定刘盛凯具有销酒渠道，张呈余将酒从地下库房带出，后由刘盛凯通过把酒藏在衣服里走员工通道、从宴会厅库房将酒拿到地下车库、让小哥来宴会厅找其或其将酒给小哥送到地下车库的方式最终将酒带出酒店；两人主观上对窃取酒店酒水行为均明知，客观上行为互相配合，共同完成酒水转移行为，属共同犯罪，故对被告人刘盛凯应以职务侵占罪论处。
关于被告人芦小东及其辩护人提出的芦小东不知道酒是偷的、应以有转账记录的金额作为犯罪数额、收购酒价格不明、不属于情节严重的辩解，法庭认为，关于芦小东知悉涉案酒为犯罪所得的事实，有被告人刘盛凯、芦小东在侦查阶段及庭审中的供述予以证明，且两人间交易价格明显低于市场价格予以佐证；关于涉案犯罪数额，部分交易确以现金方式进行，且部分交易记录已由芦小东删除，但有两人的稳定供述、证人王某的证言证明，并有聊天记录证明佐证，故对以上辩解及辩护意见，法庭不予采纳。
鉴于被告人张呈余、刘盛凯协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，属立功；被告人张呈余、刘盛凯、芦小东、饶涛、郭建兵、臧廷保均如实供述自己的罪行；被告人刘盛凯、芦小东、郭建兵、臧廷保、饶涛能够退赔×酒店损失并取得泰富酒店谅解，本院依法对被告人张呈余、刘盛凯、芦小东、饶涛、郭建兵、臧廷保从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人芦小东犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元。
（刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月4日起至2020年12月3日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
二、被告人张呈余犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月12日起至2019年4月11日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
三、被告人饶涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元。
（刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月12日起至2019年4月11日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
四、被告人刘盛凯犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月。
（刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月31日起至2019年3月30日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
五、被告人郭建兵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
六、被告人臧廷保犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
七、向被告人张呈余追缴违法所得人民币二十万二千七百六十元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 姜 楠
人民陪审员 顾 炜
人民陪审员 雷宇虹
二〇一九年三月二十八日
书 记 员 冯 佳